Er is door ons al meerdere malen gepubliceerd over mediation en de voordelen die daarmee samenhangen. Partijen hebben bij mediation zelf de touwtjes in handen om tot oplossingen te komen. Om een mediationtraject te laten slagen, moet er vooraf een aantal basisprincipes van de mediation goed geformuleerd en dus ook overeengekomen worden. Een van die basisprincipes is de geheimhouding.
Geheimhouding, waarom?
In de mediation gaat de mediator samen met de partijen op zoek naar de oorzaak van het geschil dat partijen verdeeld houdt. Om tot de kern van een geschil te komen, is het dus noodzakelijk dat partijen zich vrij voelen alles ter sprake te brengen dat zou kunnen leiden tot die kern. Dat zal een mediator enerzijds proberen te bereiken door het scheppen van een sfeer waarin elke partij alles op tafel kan leggen en anderzijds door contractuele afspraken in de mediationovereenkomst op te nemen.
Binnen facily LAW juristen en mediators gebruiken wij de overeenkomst en het reglement van het MfN. In deze overeenkomst staat de navolgende bepaling opgenomen:
4 Geheimhouding
4.1 Mediator en de partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.
4.2 Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.
In het reglement staat vervolgens:
7 Geheimhouding
7.1 De partijen doen aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.
Kort gezegd staat er dat partijen en de mediator absolute geheimhouding betrachten en niets uit de mediation aan derden zullen melden/meedelen. Ook niet aan rechters in het geval er een procedure volgt.
Hiermee is voor alle partijen contractueel een situatie gecreëerd dat zij vrijuit kunnen spreken. Voor de mediator is hiermee ook een tool verkregen dat hij partijen kan uitnodigen om alles wat zij willen bespreken, ook daadwerkelijk kunnen benoemen.
Opheffen van geheimhouding
Bij de mediators van facily LAW juristen en mediators komt regelmatig de vraag wat er toch verteld mag worden aan anderen over hetgeen in de mediation is besproken. Steevast is hierop het antwoord dat geheimhouding cruciaal is en contractueel is overeengekomen. Daardoor is het niet mogelijk zonder toestemming van de andere partij iets te vertellen aan derden. Je kunt je zelfs de vraag stellen of de mediator ook toestemming zou moeten geven. Er zijn namelijk mediations denkbaar dat het wenselijk is dat alle partijen en de mediator zich over het opheffen van de geheimhouding zouden moeten uitspreken.
En toch kan een van de partijen zich genoodzaakt voelen om informatie uit de mediation te willen gebruiken in een procedure bij de rechter. Dat is op basis van de afgesproken geheimhouding niet mogelijk. Wat dan?
Recentelijk heeft een medewerker die in een mediation met de werkgever heeft gezeten, in een kort geding procedure gevraagd de overeengekomen geheimhouding op te heffen. Maar dat kan niet zomaar. In het kort geding dat de medewerker voerde, is dat ook bepaald door de voorzieningenrechter.
Het volgende speelde in deze zaak:
Een werkneemster die op 15 oktober 2008 in dienst was getreden bij de werkgever, constateerde in 2015 dat er onregelmatigheden waren binnen de werkgever op het gebied van privacy. Hoewel de werkgever het probleem onderkende, heeft het signaleren geen goed gedaan aan de relatie tussen de werkneemster en werkgever. De relatie verslechterde zodanig dat de werkneemster zich in januari 2019 ziekmeldde. Partijen besloten samen een mediationtraject in te gaan. Bij de aanvang van de mediation is ook geheimhouding afgesproken.
Ondanks dat de mediation een jaar heeft geduurd, is er geen positief resultaat geboekt. Sterker nog, de werkneemster heeft zich genoodzaakt gevoeld zelf een ontbindingsprocedure te starten, omdat zij helemaal geen vertrouwen meer had in de werkgever. Om de rechter die het ontbindingsverzoek moet gaan beoordelen van alle informatie te voorzien, achtte de werkneemster het noodzakelijk informatie uit de mediation te verstrekken. Om die reden heeft zij de voorzieningenrechter gevraagd de geheimhouding op te heffen.
De rechter heeft dit verzoek als volgt beoordeeld:
Werkneemster heeft met het ondertekenen van de mediationovereenkomst de verplichting op zich genomen – kort gezegd – om wat er tijdens de mediation is besproken en aan stukken is uitgewisseld, niet met derden te delen, ook niet met rechters. Werkneemster heeft de wens centraal gesteld om ten behoeve van de ontbindingsprocedure te worden ontheven van haar contractuele geheimhouding. Volgens haar is van cruciaal belang dat de ontbindingsrechter juist en volledig wordt voorgelicht over het handelen van haar werkgever, ook rond het mediationtraject. De verwijten die zij werkgeefster maakt zijn heel kort gezegd dat verschillende personen dubbelrollen hebben vervuld die niet met elkaar verenigbaar zouden zijn en dat achter haar rug om informatie aan het UWV is verstrekt waarin zij had moeten worden gekend. De voorzieningenrechter overweegt dat de geheimhouding essentieel is voor het slagen van een mediationtraject, omdat deelnemers aan mediation zich vrij tegenover elkaar moeten kunnen bewegen, zonder dat zij het risico lopen dat hun uitlatingen of geschriften hun in een later stadium in een gerechtelijke procedure voor de voeten worden geworpen. Het geheimhoudingsbeding is dan ook een kernbepaling uit de mediationovereenkomst. Er moet dan ook heel wat aan de hand zijn, wil een deelnemer aan mediation kunnen worden ontheven van die geheimhouding. Een urgente noodsituatie moet dat rechtvaardigen. Daarbij moet worden gedacht aan de situatie dat de mediation wordt gebruikt als dekmantel voor criminele activiteiten, of als die schade zou toebrengen aan bepaalde kwetsbare personen, zoals bijvoorbeeld kindermishandeling. De mogelijkheid van baanverlies haalt die hoge drempel niet. De vorderingen van werkneemster worden dan ook afgewezen.
Met andere woorden, de geheimhouding is zodanig zwaarwegend dat deze slechts in uitzonderlijke gevallen opgeheven kan worden. En dit is in onze ogen ook een juiste beoordeling. Want zou de geheimhouding bij het minste of geringste terzijde worden geschoven, dan is een van de pijlers onder de mediation weggeslagen en kunnen partijen zich zeer terughoudend opstellen tijdens de mediation. Probeer dan maar eens als mediator tot de kern te komen.
Overigens, voor de volledigheid moet opgemerkt worden dat er ook een rechterlijke uitspraak is waarin de geheimhouding wel is opgeheven. In die zaak oordeelde de rechter dat de waarheidsbevinding zeer cruciaal was om de totale zaak te kunnen beoordelen. Doch ook daar gaf de rechter blijk ervan dat de geheimhouding het uitgangspunt moet blijven voor een succesvolle mediation.
Toch in strijd gehandeld met geheimhouding. Wat nu?
Ondanks dat geheimhouding cruciaal is en contractueel overeengekomen wordt, komt het helaas toch voor dat een van de partijen zich daar niet aan houdt. In dat geval zou er gekeken moeten worden wat de gevolgen daarvan zijn. Je kunt je voorstellen dat de gevolgen van minimaal tot zeer ernstig kunnen worden gekwalificeerd. Maar of dat altijd leidt tot schadevergoeding is de vraag en zal van geval tot geval bekeken moeten worden.
Mediation toch de voorkeur
Mediation houdt in de gevallen waar het toegepast kan worden, zeker de voorkeur. Zoals al vaker op deze plek gezegd, heb je als partij het heft zelf in handen. Maar je hebt ook zekerheden bij de mediation. Geheimhouding is daar een van.
Kom je nu zelf in een conflict of geschil en wil je een goede oplossing waar je zelf achter kunt staan? Neem contact op met facily LAW juristen en mediators. Onze mediators vertellen je graag meer over de mogelijkheden van mediation.