Deel 2 van tweeluik
In het eerste deel van dit tweeluik zijn wij ingegaan op hoe de onderhandelingen rondom de cao gaan en wat de posities van de verschillende partijen zijn. In deel twee van het tweeluik besteden we aandacht aan de juridische status van de cao-afspraken op de individuele arbeidsovereenkomst.
Cao en de individuele arbeidsovereenkomst
Nadat de cao-partijen, ook vaak ‘sociale partners’ genoemd, de cao-afspraken hebben vastgelegd, dan is per de datum die men afspreekt de cao geldend voor alle werknemers die werkzaam zijn bij werkgevers die via een branchevereniging of rechtstreeks deel hebben genomen aan de onderhandelingen. Dit is ook logisch, omdat ze zelf de afspraken hebben gemaakt.
Omdat de cao direct van toepassing is op de arbeidsverhoudingen binnen deze bedrijven, zou je verwachten dat er in de individuele arbeidsovereenkomst geen bepaling hoeft te worden opgenomen om de cao ook van toepassing te laten zijn. Maar niets is minder waar. Er zou namelijk een werknemer kunnen opstaan die geen lid is van een aan de cao-onderhandelingen betrokken vakbond. Deze zogenaamde ongebonden werknemer zou dan het standpunt kunnen innemen dat hij zich niet gebonden acht aan de cao.
Werkgevers voorkomen dat door in de arbeidsovereenkomst een zogenaamd incorporatiebeding op te nemen. Dit beding bepaalt dat de cao van toepassing is ongeacht of de werknemer nu wel of geen lid is van een vakbond. In de arbeidsovereenkomst zie je dan de bepaling staan zoals “op deze arbeidsovereenkomst is de cao X van toepassing” of bepalingen van gelijke strekkingen.
Nadat de cao tot stand is gekomen, zullen de cao-partijen de cao zo snel als mogelijk algemeen verbindend laten verklaren. Daarover is reeds in het eerste deel van dit tweeluik geschreven.
Maar niet alle bepalingen in een cao kunnen algemeen verbindend worden verklaard. En toch zou je als cao-partijen willen dat die bepalingen wel van toepassing zijn op de werknemers die werkzaam zijn bij de werkgevers die aan de cao-tafel hebben onderhandeld. Het incorporatiebeding is daar de oplossing voor.
Ook zien wij de in praktijk dat er werkgevers zijn die niet via een brancheorganisatie of rechtstreeks participeren in de onderhandeling. Ook die kunnen er toch voor kiezen de cao van toepassing te verklaren op de arbeidsverhoudingen. Dat doet men door een vrijwillige aansluiting en natuurlijk het incorporatiebeding.
Cao en afwijkingen daarop
Ten tijde van het schrijven van dit tweeluik zagen wij grote problemen op de arbeidsmarkt: veel vacatures en grote tekorten aan personeel. Werkgevers zagen zich dan ook gedwongen te gaan concurreren op arbeidsvoorwaarden om medewerkers aan te trekken.
Spiegelbeeldig kan het concurreren op arbeidsvoorwaarden ook ontstaan als er een tekort is aan vacatures ten opzichte van het aantal werkzoekenden. Immers, dan heeft de werkgever een grotere vijver waaruit hij kan vissen.
Een van de kenmerken aan een cao is nu net het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Sterker nog, binnen de mededingingspraktijk zijn afspraken tussen bedrijven die concurrentieverstorend werken in de markt verboden, maar afspraken die zien op concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan, zijn daarop een uitzondering.
Maar wat doe je dan als werkgever als je staat te springen om mensen? Beter loon bieden? Reiskostenvergoeding, terwijl andere werknemers die al jaren voor jou klaar staan dat niet krijgen? Je loopt dan de kans dat je hard werkt mensen via de voordeur naar binnen te krijgen, terwijl de achterdeur door niemand bewaakt wordt en daar de goede arbeidskrachten het bedrijf verlaten. En vaak is het zo dat de goede krachten vertrekken. Niet voor niets geldt een gezegde “toppers gaan, floppers blijven”. Kortom, je moet als werkgever goed nadenken wat je doet met afwijkende, door concurrentie gedreven, arbeidsvoorwaarden.
Cao-partijen denken daar natuurlijk ook over na. Voor een branche kan flexibiliteit in arbeidsvoorwaarden goed zijn, maar cao-partijen willen niet dat op alle voorwaarden geconcurreerd wordt. Om die reden kennen veel cao’s zogenaamde minimumbepalingen en standaardbepalingen.
Verschil tussen minimum- en standaardbepalingen in de cao
Een minimumbepaling, het woord zegt het eigenlijk al, houdt in dat dat het minimum is waaraan de werkgever zich moet houden. De werkgever mag altijd meer bieden. Mag dat dan ongelimiteerd? Ja en nee. De cao zal de werkgever geen strobreed in de weg leggen arbeidsvoorwaarden aan te bieden die boven de minimumregeling van de cao uitgaan. Maar de werkgever zal wel altijd moeten aantonen of voor de afwijking een rechtvaardigingsgrond is. Anders kan die werkgever wel eens behoorlijk met de vingers tussen de deur komen te zitten als er wordt gekeken naar “gelijk loon voor gelijk werk”. En natuurlijk, zoals hiervoor al gezegd, dat de goede werknemers massaal via de achterdeur het bedrijf verlaten. Dan raak je ervaren personeel kwijt terwijl de nieuwkomers nog ingewerkt moeten worden. Het behoeft weinig voorstellingsvermogen om de problemen voor die werkgever te gaan zien.
Een standaardbepaling is een regeling in de cao waarvan je nooit mag afwijken. Ook al zou de werknemer dat willen, de werkgever mag daar nooit in mee gaan. Wij krijgen in onze praktijk vaak de opmerking “ik krijg geen mensen, ik moet wel”. En zeker begrijpen wij waarmee de klant mee worstelt; wij zijn immers ook werkgever. Maar het is gewoonweg niet mogelijk. En de gevolgen als je er toch mee aan de haal gaat, zijn best groot, zo leert ons de rechtspraak.
Cao niet nakomen: schadevergoeding mogelijk
In artikel art. 3 lid 4 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, de Wet AVV, is een schadevergoeding opgenomen die cao-partijen kunnen vorderen als een werkgever zich niet aan de cao houdt.
Als een werkgever onder de cao-norm zijn personeel beloont, dan is het logisch dat een werknemer de werkgever hierop kan aanspreken. Maar vakbonden zelf kunnen dat ook! Zij hebben namelijk als cao-partij een zelfstandige positie om werkgevers aan te spreken. En komt de werkgever zijn verplichtingen nog steeds niet na, dan kunnen vakbonden de rechter verzoeken de werkgever te dwingen.
Maar naast de vordering om het achterstallig loon te betalen, kunnen vakbonden op grond van het voornoemde artikel ook schadevergoeding eisen, omdat zij dan kunnen stellen dat de werving van nieuwe leden in het gevaar komt. Zeg maar reputatieschade. Werknemers, zo is de redenering, kunnen dan denken dat lidmaatschap geen zin heeft omdat vakbonden wel afspraken kunnen maken zonder nakoming te eisen.
Deze regeling staat al heel lang in de wet. En je kunt je afvragen wat de waarde hiervan is als je ziet dat het aantal vakbondsleden afneemt. Maar feit is dat de regel nog bestaat. In de rechtspraak is hier ook al veel over geprocedeerd. Zelfs tot aan de Hoge Raad aan toe. Meest recent is het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2020. En ook daarin is de schadevergoeding voor reputatieschade toegewezen. Kortom, we moeten hier niet te lichtzinnig over denken.
Nu zien wij de vragen komen: geldt dat dan ook als ik afwijk van een standaard bepaling? Antwoord is volmondig “ja”. Vakbonden hebben er natuurlijk belang bij te laten zien dat zij het instituut voor werknemers zijn die de cao-afspraken maken. Als zij afspraken maken en werkgevers deze vervolgens negeren, dan raakt dat de reputatie van de vakbonden. En daarop staat gewoonweg een penalty in de wet.
Cao: een goed instrument?
Ondanks dat de samenleving verandert, medewerkers mondiger worden en zelf goed in staat zijn om te onderhandelen met werkgevers, is de cao zeker nog een goed instrument. Immers, niet iedereen is in staat te onderhandelen. Werkgevers hebben er ook belang bij dat afspraken collectief zijn om zo verschillen in arbeidsvoorwaarden te beperken en scheve gezichten van medewerkers te voorkomen.
En wat te denken van afspraken op cao-niveau over pensioen? Die kennen, ondanks dat wij met de nieuwe pensioenregelingen in 2025 een meer individueel karakter gaan krijgen, collectieve grondslagen. Zonder die collectieve grondslagen, zouden de premies sky-high kunnen worden. Daar is niemand bij gebaat.
Over de cao kan nog heel veel meer verteld worden. Wij hebben gemeend in dit tweeluik een aantal bij werkgevers levende topics te belichten. Maar wil jij meer weten over de cao waarin jij als werkgever thuishoort, of welke mogelijkheden jij hebt om personeel individueel te kunnen belonen? Neem dan contact op met onze arbeidsrechtspecialisten. Zij helpen jou graag verder in de mogelijkheden, zeker in deze moeilijke arbeidsmarkt.